Até o momento, não houve alteração significativa nas atividades do Cade em decorrência das medidas preventivas relacionadas ao Covid-19. De fato, segundo mensagem do Presidente Alexandre Barreto publicada em 23 de março, a autarquia está funcionando normalmente.
Além disso, o Presidente do Cade declarou que a autoridade está tomando as devidas precauções para evitar ao máximo ocasiões de propagação do Covid-19. Nesse sentido, servidores do Cade estão trabalhando remotamente, as reuniões presenciais foram suspensas e a realização de videoconferências ou telefonemas está sendo priorizada.
Em Nota Informativa publicada pelo Cade em 25 de março de 2020, a autoridade apresentou sua posição quanto à suspensão de prazos processuais durante o período de calamidade pública.
Primeiramente, suspendeu os prazos que corriam em desfavor dos representados em (i) Processos Administrativos – tanto aqueles que investigam infrações à ordem econômica, quanto aqueles que analisam sanções processuais incidentais – e em (ii) Procedimentos Administrativos para Apuração de Atos de Concentração. Entretanto, não há suspensão dos prazos da autoridade, que continuarão a correr normalmente.
Em termos gerais, não há suspensão de prazos para as partes ou para a autoridade nos demais casos, como Atos de Concentração, Acordos de Leniência e Termos de Compromisso de Cessação (inclusive aqueles já firmados com o Cade e que estão em monitoramento). Porém, prorrogações poderão ser discutidas com o Cade em cada caso, mediante justificativas fundamentadas das partes.
Na próxima Sessão Ordinária de Julgamento do Tribunal do Cade, a ser realizada no dia 01 de abril de 2020, será discutida a proposta de Emenda Regimental que possibilita a realização de sessões de julgamento virtuais pelo Cade. Esta iniciativa tem por objetivo a prevenção dos riscos do contágio do Covid-19, em consonância com as medidas governamentais vigentes.
Ainda, a proposta de Emenda Regimental que torna possível a realização de sessão de julgamento do Tribunal por meio virtual foi colocada em consulta pública na quinta-feira, dia 26 de março. Contribuições da sociedade podem ser enviadas até o dia 29 de março de 2020.
A Superintendência-Geral do Cade (“SG”) instaurou, no dia 18 de março de 2020, um Procedimento Preparatório para averiguar possível atuação abusiva por parte dos agentes do setor de saúde, diante do aumento na demanda por produtos médico-hospitalares relacionados ao Covid-19. Segundo a SG, foi identificada a necessidade de investigar se tais empresas estariam aumentando, de forma desarrazoada e desproporcional, os preços de produtos e serviços utilizados nos cuidados contra o vírus Covid-19.
Nos últimos dias, diversos agentes, como hospitais, laboratórios, farmácias, distribuidores e fabricantes de máscaras cirúrgicas e de álcool em gel, além de fabricantes de medicamentos para tratamento dos sintomas do Covid-19, foram oficiados para prestar esclarecimentos no âmbito da investigação.
Via de regra, as leis concorrenciais permanecem em aplicação, mesmo em circunstâncias excepcionais.
Conforme relato acima, recentemente, o Cade abriu investigação para averiguar possível abuso por parte de empresas do setor de saúde, frente à crise do Covid-19. Isso demonstra que a autoridade está atenta às práticas comerciais das empresas perante o estado emergencial decorrente do avanço do Covid-19 no país e reforça o fato de que as leis concorrenciais permanecem em aplicação, mesmo em tempos de crise.
Dessa forma, recomendamos que as melhores práticas concorrenciais sejam repassadas com funcionários para mitigar possíveis condutas anticompetitivas.
Conforme a Nota Informativa publicada pelo Cade, o recebimento de notificações e análise de Atos de Concentração pela autarquia continuam em atividade normal e não há suspensão de prazos relacionados ao procedimento aplicável aos Atos de Concentração. Entretanto, na medida do possível, recomendamos a antecipação da notificação de operações ao Cade.
Isso porque existe a possibilidade de aumento do tempo médio de análise das operações pelo Cade, tanto em virtude de eventuais obstáculos de TI relacionados ao trabalho remoto atualmente desempenhado pelos funcionários da autarquia, como também em função de possíveis atrasos na etapa de teste de mercado em casos que a análise do Cade dependa da manifestação e consulta de outras empresas, as quais podem enfrentar problemas no cumprimento de prazos para atender requisições da autarquia.
Na 155ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 18 de março de 2020, o Tribunal do Cade determinou o arquivamento das denúncias de supostas práticas anticompetitivas por parte da XP Investimentos.
As denúncias alegavam descumprimento do Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”) firmado entre o Cade e a XP em 2018, o qual foi celebrado no contexto da aquisição, pelo Itaú Unibanco, de participação acionária no capital social da XP Investimentos S.A., e tinha por objetivo endereçar as preocupações concorrenciais identificadas pelo Cade nessa operação.
Dentre as denúncias apresentadas ao Cade, constava alegação por parte do banco BTG Pactual de que XP estaria criando mecanismos para impedir ou dificultar que agentes autônomos de investimentos migrassem para outras plataformas – o que estaria em desacordo com a obrigação, assumida pela XP no ACC, de não estabelecer condições de exclusividade com estes agentes.
Após análise, o Cade entendeu que as condutas cometidas pela XP relatadas nas denúncias não caracterizaram qualquer forma de exigência de exclusividade ou ocorrência de fechamento de mercado que pudesse representar problema concorrencial ou ofensa às obrigações previstas no ACC, o que resultou no arquivamento das denúncias.
O monitoramento do ACC firmado com a XP continuará sendo realizado pelo Cade até a conclusão do acordo, que deve acontecer em 2023.
Após decisão do Cade acerca da ilegitimidade do Ministério Público Federal (“MPF”) para atuar em AC, o MPF opôs embargos de declaração contra o entendimento do Tribunal, o qual foi rejeitado em julgamento durante a 155ª Sessão Ordinária.
No âmbito dos embargos, o MPF alegou haver contradições na decisão do Tribunal, reforçando o seu entendimento de que possui ampla legitimidade recursal na defesa da concorrência e que, portanto, o seu recurso contra a aprovação do AC Boeing-Embraer deveria ter sido conhecido pelo Tribunal do Cade.
Todavia, por meio do voto proferido pelo Conselheiro Relator Luiz Hoffman, acolhido unanimemente pelos demais conselheiros, o Tribunal negou a existência de contradição na decisão anterior, afirmando que aquela havia se baseado em interpretação sistemática do ordenamento jurídico, levando em consideração os princípios constitucionais. Ademais, o voto descartou quaisquer hipóteses de nulidade da decisão embargada.
Denise Junqueira | Sócia Concorrencial | djunqueira@cascione.com.br