Novembro, 2023

Licitações e Contratos Públicos

Prorrogação do prazo para adaptação à Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLCA)

A Medida Provisória (MP) 1.167/2023 prorrogou até 29 de dezembro de 2023 o prazo para adaptação da Administração Pública à NLLCA (Lei Federal n. 14.133/2021). A justificativa da MP (link) é de possibilitar a adequação das entidades subnacionais às novas exigências da NLLCA. Dentre as inovações do regime, merecem destaque (1) a criação do “diálogo competitivo” como nova modalidade de licitação voltada à aquisição de obras, serviços ou produtos técnicos, em que a fase competitiva do certame é antecedida por rodadas de diálogo entre a Administração e interessados, para que estes apresentem propostas inovadoras de atendimento das necessidades da Administração, (2) a extinção do convite e da tomada de preços como novas modalidades de licitação, (3) a instituição de critérios de julgamento baseados no maior desconto e no maior retorno econômico à Administração, assim como o melhor conteúdo artístico da proposta, (4) a inversão das fases de habilitação e julgamento das propostas, (5) a definição legal dos conceitos de “sobrepreço”, “superfaturamento” e “proposta inexequível”, e (6) a possibilidade expressa de utilização contratual de métodos alternativos de prevenção e solução de controvérsias, como os comitês de resolução de disputas (dispute boards) e a arbitragem. Já são mais de 40 atos normativos, dentre Decretos, Resoluções e Portarias, que regulamentam a NLLCA no âmbito do Governo Federal, como mapeado pela Advocacia-Geral da União (link).

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Uso ainda baixo da NLLCA pela Administração Pública

Com menos de dois meses para a revogação do RDC, da antiga Lei de Licitações e Contratos, e da Lei do Pregão, o Tribunal de Contas da União (TCU) verificou que a Nova Lei de Licitações ainda é pouco utilizada pela Administração Pública (3,1% das licitações em âmbito federal). O acórdão da Corte de Contas (link) também constatou que a plataforma de compras “Compras.gov.br”, que deveria unificar as informações sobre licitações e contratos da Administração dos três níveis federativos, foi utilizada por menos de 13% dos municípios. Diante disso, o TCU determinou que a Casa Civil da Presidência da República e o Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos apresentem plano de ação em até 30 dias com cronograma específico das medidas a serem adotadas, no âmbito do Governo Federal, para a implementação efetiva da Lei Federal n. 14.133/2021.

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Análise isolada não é suficiente para caracterizar sobrepreço ou superfaturamento

Em tomada de contas especial instaurada pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (Correios) contra irregularidades na execução de contratos de serviços, a Primeira Câmara do TCU considerou que não foi caracterizado dano ao erário pelo pagamento de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) sobre custos diretos daqueles contratos. Isso porque, segundo o Conselheiro-Relator, “ainda que o percentual de BDI seja considerado alto em alguns casos (os percentuais variavam entre 20% e 40,23%, a depender do contrato), isso por si só não pode ser considerado débito”, na medida em que a análise de um único componente do preço ou do referido BDI não compreende a compensação de excedentes desses valores por custos diretos eventualmente subestimados. Assim, é imprescindível a demonstração global de incompatibilidade de preços praticados com o mercado para caracterizar o sobrepreço ou o superfaturamento (Acórdão 10929/2023 Primeira Câmara, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Benjamin Zymler).

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Medidas Institucionais e Eixos de Investimento do Novo PAC

Na terceira versão do Programa de Aceleração do Crescimento (Novo PAC), o Comitê Gestor do Programa de Aceleração do Crescimento (GEPAC) será o órgão de governança responsável por transferir recursos e acompanhar as ações e medidas do Programa, sendo coordenado pela Casa Civil da Presidência da República. A Casa Civil organizou o Programa em cinco categorias de Medidas Institucionais, para estimular a eficiência do Estado, desburocratizando-o, e em Nove Eixos de Investimento que passam por diferentes setores, como infraestrutura, energia, e serviços sociais.

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Aprimoramento dos Mecanismos de Concessão e PPPs

A primeira Medida Institucional pretende aprimorar o atual quadro normativo e operacional das concessões, com a atualização das leis que regulam as concessões e as parcerias público-privadas (PPPs) no País. Na estruturação de projetos de concessões e PPPs, o PAC promete a contratação de estudos por colação – um procedimento simplificado de contratação do BNDES, por órgãos da administração pública, para estruturar contratos de PPP ou de concessões – com remuneração do contratado por ressarcimento automático pelo Fundo Nacional de Desestatização. Já na execução desses contratos, a Casa Civil pretende aumentar a segurança jurídica para os financiadores, por meio de mecanismos como a nomeação de empresa especializada para operar a concessão durante eventuais períodos de intervenção e a isenção de responsabilidades fiscais e trabalhistas relacionadas à concessionária. O Novo PAC ainda regulamentará a relicitação e prorrogação antecipada de contratos, para estabelecer padrões de procedimento simplificado nos setores portuário e aeroportuário. Quanto ao fomento econômico direto dessas modalidades, o Programa criará fundos para financiamento cruzado entre projetos de PPP, prevendo apoio da União para concessões e PPPs em âmbitos estadual e municipal.

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Aperfeiçoamento do Licenciamento Ambiental

Outra categoria das Medidas Institucionais se preocupa com o atual quadro normativo do licenciamento ambiental, visando a destravar investimentos do setor privado. Para tanto, a Casa Civil promete a revisão da norma que regula a distribuição de competências do licenciamento ambiental nas diferentes esferas administrativas e a integração dos sistemas de licenciamento ambiental federal.

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Expansão do Crédito e Incentivos Econômicos

Outra categoria de Medidas Institucionais compreende a criação do Novo Marco das Garantias, que instituirá mudanças legais nas garantias de créditos, como a possibilidade de se utilizar um mesmo bem alienado fiduciariamente em diferentes operações e a disciplina do agente de garantias, incumbido do processo de gestão de garantias. Além dessa mudança legal, o Novo PAC estimulará a emissão de debêntures pela facilitação do procedimento de emissão e ampliação das fontes de recursos relevantes, englobando, dentre outras, os fundos de pensão. Ainda, o Programa trará regulamentação específica de debêntures para ciência, tecnologia e inovação.

Transporte Aquaviário

Consulta Pública sobre a concessão do Canal de Acesso ao Porto de Paranaguá

A Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) iniciou consulta pública sobre a primeira proposta de concessão de canal de acesso portuário no Brasil. A Consulta Pública n. 07/2023 (link) pretende coletar até 22 de novembro contribuições sobre diferentes aspectos da futura licitação para a concessão do acesso aquaviário ao Porto de Paranaguá/PR. A ANTAQ estima o Capex da operação em torno de R$ 1,07 bilhão e o Opex em R$ 2,35 bilhões. O concessionário será responsável pelo aprofundamento e alargamento do canal, assim como pelo alargamento da bacia de evolução e aprofundamento da área de fundeio n. 6 do canal. A concessão terá o prazo de 25 anos, prorrogáveis até o limite de 70 anos, e projeta receita bruta global que poderá chegar a R$ 8,85 bilhões.

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Reunião entre ANTAQ e Federal Maritime Commission (FMC) sobre regulação

Em 28 de setembro, representantes da ANTAQ e da FMC se reuniram para tratarem de assuntos de interesse regulatório. O FMC é responsável pela regulação do setor norte-americano, assim como por assegurar competitividade à chamada cadeia oceânica de abastecimento. Na reunião, que ocorreu na sede do órgão governamental americano em Washington, foram discutidos temas caros à regulação de ambos os países, como a verticalização e a cobrança de detention e de demurrage. Segundo o Diretor-Geral da ANTAQ, Eduardo Nery, em comentário disponível no site oficial da agência brasileira, a pauta da reunião procurou enfrentar “[…] a realidade da verticalização portuária. Convergimos no entendimento de que é importante respeitar o ambiente de negócios e a evolução do mercado e, caso necessário, dosar remédios concorrenciais”.

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Investimentos do Novo PAC no Setor portuário

O Novo PAC também prevê ações do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio para atualização do marco regulatório do setor portuário, trazendo inovações como disciplina das taxas portuárias e do transporte por cabotagem, e regulamentação dos meios de solução de disputas contratuais das concessões, com a simplificação de procedimentos de relicitação, repactuação regulatória e extinção de contrato. As modalidades com investimentos mais expressivos no setor são as de ampliação e melhoria dos arrendamentos já existentes (14,4 bilhões de reais), como os de Cabedelo (PB), Vitória (ES) e Santos (SP), e de Terminais de Uso Privado (TUPs) com contrato de adesão e LP emitida (22,4 bilhões de reais).  Com relação aos TUPs, os investimentos do Novo PAC se concentram na manutenção e ampliação das instalações. Dentre os terminais que já foram incluídos no Programa como destinatários dos investimentos, destacam-se o Terminal Bamin, em Ilhéus (BA), Imetame, em Aracruz (ES), e Presidente Kennedy, no Complexo Industrial (SP).

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Consulta Pública relacionada à sobre-estadia de contêineres

A ANTAQ deu abertura ao prazo para contribuições de interessados sobre a Avaliação de Resultado Regulatório (ARR) da Resolução-ANTAQ 62/2021 (link). A Consulta Pública n. 06/2023 (link) discutirá a avaliação dos resultados apurados em relação às regras estabelecidas pela Resolução, sobre os direitos e deveres dos usuários, dos agentes intermediários e das empresas operantes em navegações de apoio marítimo, apoio portuário, cabotagem e de longo curso.  Um dos destaques da ARR é a análise do conceito e da forma de aplicação do instituto de sobre-estadia de contêineres, com a avaliação da racionalidade da Resolução-ANTAQ 61/2021 e dos possíveis impactos das ações adotadas para enfrentar o problema regulatório dessa cobrança. O prazo para contribuições à Consulta Pública se encerrará em 01 de novembro.

Transporte Terrestre

Perspectivas de investimentos da China no setor ferroviário brasileiro

O Programa de Experiência Técnica Internacional (PETI), da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), realizou workshop sobre gestão e projetos de infraestrutura baseado na experiência de representantes da agência em viagem técnica às cidades de Pequim e Tianjin, na China (link). A visita ao país asiático foi motivada pelo interesse chinês em promover, mediante planos de cooperação público-privada, investimentos no transporte ferroviário do Brasil. No workshop, são idealizados projetos relacionados à construção de novos modais de ferrovias para integração do mercado de commodities dos dois países e aos acordos comerciais voltados à aquisição de tecnologia ferroviária. A China também ganhou notoriedade em âmbito internacional em função dos seus projetos em infraestrutura de transportes sustentáveis, tema que ganhou especial relevância nos programas de transição energética do Governo Federal.

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Avanços do Novo PAC para os setores de rodovias e ferrovias

Além da padronização dos meios de solução de disputas contratuais, o Novo PAC prevê no setor de rodovias regulamentação específica da prorrogação antecipada de concessões e da delegação de trechos federais a entes subnacionais. Outra inovação, desta vez para o setor de rodovias, será o estabelecimento de critérios de chamamento público para a exploração de trechos ferroviários mediante outorga de autorização. Objetos de investimento no setor são a recuperação do pavimento de rodovias (27,3 bilhões de reais) e duplicação e implantação de novos trechos (21,9 bilhões de reais).

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Avanços na relicitação da concessão da BR-262/MG

Com a aprovação do relatório final da Audiência Pública n. 12/2023 (link), os documentos para a concessão do BR-262/MG aguardam a aprovação do Ministério dos Transportes (MT) e do Tribunal de Contas da União (TCU). Esse trecho da rodovia que se estende entre os municípios de Uberaba/MG e Betim/MG está atualmente sob a concessão da Concebra, à qual será assegurada a continuidade da prestação dos serviços durante o período da relicitação. A conclusão do projeto é esperada desde a Resolução CPPI 191/2021, que o qualificou no Programa de Parcerias de Investimento (PPI). A publicação do edital está prevista para ocorrer no primeiro trimestre de 2024 e a assinatura do contrato no terceiro trimestre.

Transporte Aéreo

O novo marco regulatório da aviação civil no País

O senador do Podemos, Carlos Viana, propôs Projeto de Lei (PL) para atualizar a regulação da aviação comercial. A principal preocupação do PL 4.567/2023 (link) é a demanda doméstica por transporte aéreo interno. O projeto pretende disciplinar, dentre outros temas, o check-in e embarque de passageiros, o cumprimento de contratos de transporte aéreo, e a substituição da titularidade de bilhetes adquiridos pelos usuários do serviço. Quanto à amplitude da prestação dos serviços, o PL também dispõe sobre a possibilidade de atendimento de regiões remotas ou de demanda reduzida por empresas de aviação civil menores, com dois ou mais aviões.

Setor de Telecomunicações

Regulação dos serviços de telecomunicações e dos serviços de valor adicionado

A Superintendência de Planejamento e Regulamentação da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) divulgou o relatório das contribuições realizadas à tomada publica de subsídios n. 13/2023 (link), cujo objetivo foi coletar  informações para a identificação de problemas regulatórios do setor. Ganhou destaque na tomada de subsídios como objeto de regulação o suposto desequilíbrio concorrencial entre prestadores de serviços de telecomunicações e prestadores de serviços que se valem das redes mantidas pelos primeiros para atendimento dos seus usuários, os chamados serviços de valor adicionado. Os mantenedores das redes se queixam dos serviços de valor adicionado em razão de estes, dentre os quais as plataformas de streaming, sobrecarregarem as faixas de transmissão, o que geraria custos adicionais de manutenção das redes. Por sua vez, os ofertantes dos serviços de valor adicionado se opõem às cobranças complementares pelo uso das redes, situação que poderia acarretar o encarecimento desses serviços aos usuários finais e inviabilizar o ingresso de outros agentes no mercado.

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Compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações

Depois de aprovada nova regulação do compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, foi tornado público pelo Conselho Diretor da ANATEL o processo de reavaliação regulatória do qual decorreu a norma recém-aprovada (link). Dentre as inovações do regulamento, foram criadas as Exploradoras de Infraestrutura, pessoas jurídicas caraterizadas pela cessão do direito de explorar comercialmente espaços em Infraestrutura e credenciadas a partir de chamamento público conjunto da ANATEL e da Agência Nacional de Emergia Elétrica (ANEEL). Na mesma oportunidade em que foi aprovado o regulamento, a Diretoria Colegiada também aprovou Consulta Pública sobre possível metodologia de precificação dos pontos de fixação nos postes que coletará contribuições pelo prazo de 45 dias.

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Conversão da penalidade de caducidade

O Conselho Diretor da ANATEL aprovou súmula (link) que permite a substituição de penalidades aplicáveis a descumprimentos no uso de radiofrequências nas faixas de 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.500 MHz. A súmula em questão autoriza que a sanção de caducidade – aplicável a casos de inexecução do objeto da outorga – seja convertida em sanção menos grave, contanto que a autorizatária apenada renuncie à autorização do uso ou regularize a sua conduta antes do trânsito em julgado.

Setor de Energia

Nova Proposta de Regulação do Setor Elétrico

O Ministro de Minas e Energia, Alexandre Silveira, afirmou que a regulação do setor elétrico no Brasil será repensada para reduzir o ônus suportado pelo consumidor de energia no mercado regulado. Para o Ministro, a abertura do mercado livre de energia a grandes consumidores e o custeio dos subsídios às distribuidoras a partir da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) encareceram as contas de luz dos atendidos pelo mercado regulado. Dentre as propostas consideradas, Silveira declarou em coletiva de imprensa em São Paulo que a aprovação do Projeto de Lei (PL) n. 414/2021 poderia ser apoiada pelo Governo Federal. O referido PL altera, dentre outras normas, a Lei Federal n. 9.247/1996, que instituiu a ANEEL, e a Lei Federal n. 10.848/2004, que dispõe sobre a comercialização de energia.

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A transição energética como alvo principal do Novo PAC

No setor de energia, o Novo PAC concentra o investimento total de 540 bilhões de reais em processos de transição energética, além da revisão do quadro normativo do setor elétrico.  O Programa também ampliará o mercado livre de energia elétrica, objetivando alcançar os consumidores de baixa tensão sem onerar os consumidores do mercado regulado. Dentre os investimentos, a geração de energia por fontes renováveis é o principal foco do Programa, com expressivos investimentos destinados à ampliação de usinas eólicas e fotovoltaicas. Ao lado da geração, 31,8 bilhões de reais serão destinados para conclusão de obras em andamento relacionadas à transmissão de energia e 56 bilhões de reais para a implementação de novas redes nacionais e subnacionais.

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Programa Nacional do Hidrogênio prevê US$ 30 bi em projetos de hidrogênio para o Brasil

Em reunião com o setor privado, o MME, Ministério do Desenvolvimento, Indústria, Comercio e Serviços (MIDC) e outras pastas anunciaram US$ 30 bi em projetos de hidrogênio para o Brasil, no âmbito do Programa Nacional do Hidrogênio (PNH2). De acordo com o Governo Federal, os objetivos prioritários do ciclo de 2023 a 2025 são definir o marco regulatório para o País e ampliar os investimentos em Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (PD&I) nas diferentes áreas do Programa. Criado pela Resolução n. 6/2022 do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), o PNH2 é uma das propostas do processo de descarbonização da indústria brasileira, em especial da indústria de base, a qual é responsável por mais da metade das emissões de gases de efeito estufa no setor. Para esse processo de descarbonização, o Programa prevê como marcos temporais o estabelecimento de plantas de hidrogênio de baixo carbono em todo o País até 2025, com a consolidação de aglomerados produtores em 2035.

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Regulamentação do varejista e alta de migração de consumidores

Por meio de Nota Técnica, a ANEEL antecipou alguns temas que farão parte da regulamentação específica da figura do varejista no mercado livre de energia e indicou que cerca de 5.301 consumidores conectados em média e alta tensão já iniciaram o processo de migração para o ano de 2024. De acordo com a Nota Técnica, o varejista, representante perante a CCEE daqueles consumidores com carga individual inferior a 500kW, nos termos da Portaria Normativa n. 50/GM/MME/2022, suportará a inadimplência dos representados, mas poderá contar com um prazo máximo de julgamento pela CCEE mais célere quanto ao processo de desligamento desses inadimplentes. Atualmente, o prazo para julgamento do desligamento de consumidores livres e especiais é de 60 dias. Por sua vez, o documento da ANEEL sugere a redução do prazo no caso dos varejistas para 30 dias. Além disso, a ANEEL demonstrou preocupação com a transparência a ser dada aos contratos-padrão dos varejistas, cujos consumidores-representados devem ter os seus dados de consumo geridos e mensurados pela CCEE, segundo o entendimento da Agência. Apesar do teor da Nota Técnica, a ANEEL ainda não propôs a regulamentação específica do varejista, o que preocupa o universo de consumidores em processo de migração para o mercado livre.

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Plano de Trabalho Trienal do PNH2

O MME publicou o Plano de Trabalho Trienal do PNH2 em 24 de agosto de 2023. Situado no eixo de transição energética do País, o Plano compreende os anos de 2023 a 2025 e tem como metas ampliar e aperfeiçoar o uso do hidrogênio de baixa emissão de carbono, seja em virtude da sua fonte geradora, seja em função de tecnologias de remoção de carbono. Após a análise das contribuições públicas realizadas ao início deste ano, o MME estabeleceu como prioridades do Plano Trienal a definição do marco-regulatório nacional no assunto e a ampliação do acesso a investimentos em projetos de PD&I, especialmente aqueles voltados à redução dos custos de instalação e operação dessas fontes de energia.

Setor de Águas e Saneamento Básico

Novos prazos para apresentação de contribuições

Foram encerradas as suspensões dos prazos de contribuição para três consultas públicas da Agência Nacional de Águas (ANA), que voltam a receber contribuições até 10 de novembro. A Consulta Pública n. 03/2023 (link) se refere a elaboração da norma de referência (NR) a respeito das metas progressivas de universalização dos serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário. Já estando disponíveis no site oficial da Agência a Nota Técnica e o Relatório da Tomada de Subsídios. Por sua vez, a Consulta Pública n. 04/2023 (link) versa sobre a elaboração de outra NR acerca dos modelos de regulação tarifária para os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário e a Consulta Pública n. 05/2023 (link) cuida elaboração da NR sobre a matriz de riscos de contratos de prestação dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, adotando um quadro-regulatório com possibilidade de alteração da alocação do risco, desde que motivadamente.

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Privatização da Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp) 

O governador do estado, Tarcísio de Freitas (Republicanos), encaminhou à Assembleia Legislativa, em caráter de urgência, o PL que prevê a privatização da Sabesp. Com a privatização, estima-se que R$ 66 bilhões sejam investidos na universalização dos serviços de saneamento até 2029. Outras disposições do PL compreendem a redução da tarifa e melhoria da qualidade do tratamento na Região Metropolitana de São Paulo. Para a redução da tarifa, o projeto ainda institui o Fundo de Apoio à Universalização do Saneamento no Estado de São Paulo (Fausp), que receberá 30% do valor obtido com a privatização e, no futuro, dividendos pagos pela companhia ao Estado.

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Felipe Estefam
festefam@cascione.com.br