Conforme noticiado por diversos veículos de mídia nos últimos dias, o STF manifestou o entendimento de que caracteriza crime o não recolhimento de ICMS, mesmo “declarado e não pago” (quando a empresa declara a dívida e não recolhe o tributo). O julgamento ainda está incompleto (até agora placar de 6×3 contra os contribuintes), mas há muitas dúvidas e inseguranças em torno da questão.
Principais questões envolvendo o caso
O QUE SE ESTÁ DISCUTINDO?
O tema central da discussão no STF é se caracteriza ou não crime de apropriação indébita destacar ICMS em notas fiscais, declarar o valor devido às autoridades e não efetuar o recolhimento. A interpretação do STF parece mais uma repercussão do entendimento relativo à “exclusão” do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, que se baseou no racional de que o ICMS não é receita própria das empresas, mas sim do Estado, e que os valores são apenas por elas coletados.
QUAL O STATUS DA DISCUSSÃO?
O julgamento do RHC nº 163.334 encontra-se suspenso, por pedido de vista do Min. Dias Toffoli, previsto para retomada no dia 18/12 (quarta-feira), mas os votos até então proferidos já formam maioria pela criminalização (6 votos contrários, 3 favoráveis, sendo que 2 ministros ainda não votaram).
A DECISÃO JÁ VALE PARA TODOS OS CONTRIBUINTES?
Não. Trata-se de julgamento de caso individual, ou seja, não aplicável de plano para os demais contribuintes. Não é uma decisão erga omnes, ainda que certamente marque uma nova posição do Supremo sobre a matéria.
E OS DÉBITOS QUE AS EMPRESAS JÁ TÊM, PODEM SER CRIMINALIZADOS?
Em teoria, sim. Como se trata de interpretação do Tribunal acerca de situações ocorridas no passado, futuras decisões no mesmo sentido podem “retroagir”, ou permitir que seja considerado crime o inadimplemento referente a fatos geradores já ocorridos. Em se confirmando o posicionamento, isso deve servir de instrumento de pressão pelas procuradorias para cobrança de débitos em aberto – é de se esperar uma avalanche de indiciamentos.
E QUEM NÃO RECOLHEU PORQUE NÃO TINHA CAIXA? É CRIMINOSO TAMBÉM?
Os argumentos da decisão ainda devem ser estudados, mas há menção à necessidade de verificação de situação caso a caso, em exame das “circunstâncias objetivas factuais”. Ou seja, em princípio o mero inadimplemento justificado continua não ensejando crime objetivamente, mas deve-se somar ao inadimplemento um exame da situação da empresa e da atuação das pessoas físicas envolvidas, especialmente acerca da existência de dolo (intenção). Neste ponto, há um avanço em relação ao também recente posicionamento do STJ (HC 399.109).
ESTE ENTENDIMENTO VALE PARA TODOS OS TRIBUTOS?
O julgado específico trata de ICMS, mas o entendimento a rigor se aplica a tributos indiretos e que são destacados em nota fiscal (i.e., ICMS, IPI e ISS). Até o momento, não há distinção de entendimento acerca de situações de substituição tributária, mas o caso julgado consiste em ICMS próprio (não ICMS-ST).
OS DÉBITOS PRECISAM ESTAR INSCRITOS EM CDA?
Levando em conta situações anteriores, a ação penal relativa a dívidas tributárias só pode ter início após a inscrição do débito em dívida ativa. Contudo, como o caso se reporta a débitos declarados e não pagos, em geral a inscrição é automática e dispensa a lavratura de auto de infração.
DE QUE CRIME ESTAMOS FALANDO? QUAIS AS CONSEQUÊNCIAS?
O crime imputado foi o previsto no art. 2º, II da Lei nº 8.137/90 (“II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos“), cuja pena máxima é de 2 anos (cabe transação penal). Também com base na jurisprudência da corte, o recolhimento da dívida fiscal extingue a punibilidade relativa aos crimes tributários correlatos a esta dívida.
E AGORA? O QUE OS CONTRIBUINTES PODEM FAZER?
Em se confirmando o posicionamento do STF na próxima semana (resultado esperado), é recomendável que as empresas avaliem internamente seus passivos para verificar quais deles podem ser impactados pela decisão de criminalização pela Fazenda – esta análise deve levar em conta os aspectos fáticos que levaram cada contribuinte a, em um determinado momento, inadimplir determinado tributo.
Caso sejam necessários esclarecimentos adicionais, nossa equipe está sempre à disposição!