A sócia Denise Junqueira foi indicada pelo The Latin American Lawyer Woman Awards 2024 como finalista na categoria “Lawyer of the year” na área de Direito Concorrencial e Antitruste.
A seleção de finalistas foi realizada a partir da análise da excelência dos casos da equipe e percepções de mercado. As vencedoras serão anunciadas em setembro deste ano, após votação de júri especializado.
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Em 15.07.2024, a Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) instaurou um processo administrativo contra 6 empresas e 23 pessoas físicas para apurar suposta conduta de troca de informações concorrencialmente sensíveis entre montadoras de veículos concorrentes entre, aproximadamente, 1990 e 2017.
De acordo com o CADE, o compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis tinha por objetivo a coordenação das atividades de Pesquisa e Desenvolvimento (P&D) das montadoras e era operacionalizado por meio de grupos de trabalho temáticos, com encontros frequentes e realizados de forma rotativa nas sedes das empresas envolvidas.
Conforme apontou o CADE, trata-se do primeiro caso, no Brasil, em que empresas concorrentes são investigadas por, supostamente, buscarem mitigar a competição por inovação.
Durante a 230ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), o Tribunal do CADE decidiu, por maioria, pela condenação de 19 representados por sua participação no suposto cartel no mercado nacional de órteses, próteses e materiais médicos especiais (“OPME”), vencidos o Conselheiro Gustavo Augusto e a ex-Conselheira Lenisa Prado. As multas impostas ultrapassam R$ 100 milhões.
Dentre os tópicos que causaram divergência entre os Conselheiros, está a licitude da prática de barganha coletiva, em busca de isenção fiscal para OPMEs e reajuste de preços da tabela do Sistema Único de Saúde (SUS). A maioria do Tribunal do CADE entendeu que a associação havia extrapolado o seu propósito legítimo, se envolvendo na prática ilícita de “influência à conduta uniforme”. Isso porque a associação teria se engajado em discussões entre concorrentes, para combinar o nível do repasse da isenção fiscal ao preço final do produto vendido, e, em seguida, teria sugerido ao mercado que adotasse o parâmetro combinado.
Assim, consoante analisou o Conselheiro Victor Oliveira Fernandes e concordou expressamente o Presidente do CADE: “a partir do momento em que a associação avança para discutir qual é o nível de repasse das empresas que será atribuído em decorrência do benefício fiscal, aqui, sim, temos claramente uma influência de uma conduta uniforme configurada”.
Durante as 231ª e 232ª SOJs, o Tribunal do CADE julgou dois casos gun jumping (ou seja, consumação prévia de atos de concentração sujeitos à análise prévia do CADE), envolvendo a constituição de joint ventures (“JVs”) ainda não operacionalizadas.
As discussões focaram na definição simbólica de um “valor da operação”, critério utilizado para o cálculo da multa e que, no caso de JVs, não é tão claro quanto em outros tipos de concentrações econômicas, visto que as partes não assumem as posições de credora e devedora, mas de parceiras com objetivo comum. Em ambos os casos, o Tribunal se baseou no capital social da empresa para apurar o “valor da operação”, com adequações para fins de proporcionalidade.
No primeiro deles, o Conselheiro Relator Diogo Thomson adotou como parâmetro o valor do capital social inicial do empreendimento acrescido de valores posteriormente integralizados, pois o capital inicial pareceu desproporcionalmente baixo à complexidade da JV e teria aumentado em 600x após alteração contratual. No segundo caso, o Conselheiro Relator Carlos Jacques considerou apenas o valor do capital social inicial, embora houvesse integralização posterior. Em sua visão, essa flexibilização se justifica em razão da JV não estar apta a entrar em funcionamento e tampouco haver expectativa quanto à sua eventual entrada em operação, de forma que a consideração do capital posteriormente integralizado seria desproporcional.
Na 232ª SOJ, o Tribunal do CADE, por unanimidade, arquivou por insuficiência de provas um processo administrativo instaurado contra uma empresa fabricante de etanol e seu Diretor Presidente por suposto convite à cartelização. A investigação buscava apurar a licitude das declarações feitas pelo Diretor Presidente durante um seminário para diversos players do mercado.
Embora a decisão pelo arquivamento tenha sido unânime, dois parâmetros de análise foram levados à discussão. De um lado, o então Conselheiro Relator Luiz Hoffmann defendeu que, assim como o cartel, o convite à cartelização seria um ilícito per se configurado pelo mero ato de convidar para participar de uma conduta condenável e cujos efeitos negativos são presumidos. Assim, bastaria a tentativa de comportamento anticoncorrencial para caracterização do ilícito, sendo irrelevante o eventual aceite ou recusa por parte daquele que é “convidado”. Nesse contexto, o Conselheiro entendeu que as evidências e indícios disponíveis não permitiam afirmar, além de qualquer dúvida razoável, que as falas do investigado tenham efetivamente representado um efetivo “convite” à colusão e votou pelo arquivamento do caso.
De outro lado, o Conselheiro Gustavo Augusto defendeu, em sede de voto vista, que o convite à cartelização é modalidade da prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme e, portanto, conduta unilateral, devendo ser investigada sob a regra da razão – ou seja, a partir da análise dos seus efeitos, ainda que potenciais. Em sua análise, o Conselheiro verificou as condições reais de funcionamento e estrutura do mercado e concluiu que (i) as declarações do representado refletiam uma tendência que já era conhecida pelo mercado, iniciada muito antes do seminário, e (ii) a participação da empresa investigada em relação ao mercado nacional era diminuta. Assim, não haveria indícios de que as declarações tenham alterado, ou tivessem o potencial de alterar, o comportamento dos demais agentes do mercado.
Em 25.07.2024, o CADE e a International Competition Network (“ICN”) – rede global composta por autoridades concorrenciais e consultores não-governamentais – publicaram um relatório conjunto referente à análise de atos de concentração envolvendo mercados digitais. O relatório, que contou com a colaboração dos membros do grupo de trabalho da ICN sobre atos de concentração, aborda variados temas relativos à temática, como a relevância econômica do controle de dados na avaliação de poder de mercados e os efeitos concorrenciais da aquisição de potenciais concorrentes disruptivos.
Recentemente, a Secretaria de Comércio Exterior (“SECEX”) iniciou investigações antidumping referentes às seguintes exportações ao Brasil:
Ademais, a SECEX iniciou a revisão do direito antidumping aplicado às importações brasileiras:
Por fim, a SECEX (i) encerrou a revisão do direito antidumping aplicado às importações de corpos moedores da Índia, sem prorrogação da referida medida; (ii) concluiu por uma determinação preliminar positiva de dumping e de dano à indústria doméstica nas exportações para o Brasil de anidrido ftálico da China; e (iii) concluiu por uma determinação preliminar positiva de dumping e de dano à indústria doméstica nas exportações para o Brasil de polióis poliéteres da China e dos Estados Unidos.
Denise Junqueira
djunqueira@cascione.com.br