A crise econômica decorrente da pandemia do Covid-19 tem intensificado o requerimento das recuperações judiciais. Além de representarem importante instrumento para viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira por meio da renegociação das dívidas, as recuperações judiciais são também uma oportunidade àqueles que desejam adquirir ativos e estabelecimentos pertencentes às empresas em dificuldade, os chamados distressed M&As.

Com o escopo de conferir liquidez aos ativos da empresa em recuperação e, consequentemente, garantir uma fonte de financiamento para que a empresa possa se reestruturar, o Art. 60, parágrafo único, da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, determina que uma unidade produtiva isolada (“UPI”) alienada no âmbito de uma recuperação judicial estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão ao adquirente das obrigações da recuperanda, inclusive obrigações tributárias e trabalhistas[1]. Além disso, pode-se afirmar que não é incomum que as UPIs sejam negociadas por preços convidativos e/ou com formas de pagamentos favoráveis em razão da necessidade de caixa da companhia em crise. Ambos fatos tornam tais aquisições bastante atraentes aos investidores e devem representar uma tendência no futuro próximo.

Para os fins supramencionados, a UPI pode ser composta por um único ativo ou por um conjunto de ativos pertencentes à companhia em recuperação (judicial ou extrajudicial). Sua composição e o modo como a alienação será realizada devem estar previstas no plano, que precisará ser aprovado pelos credores divididos em classes e homologado em juízo, conferindo segurança jurídica à transação. Ainda, com o intuito de proteger os credores da recuperanda, a lei determina que a venda da UPI não poderá esvaziar a companhia ou inviabilizar a manutenção de suas atividades, sendo necessário que, após a venda, a companhia em crise continue autônoma e gerando recursos para o pagamento de seus credores.

Um dos desafios enfrentados neste tipo de aquisição é a necessidade de a UPI ser alienada em hasta pública, permitindo a interferência de propostas de terceiros não envolvidos nas negociações. Tal exigência pode afastar o interesse de potenciais compradores em investir tempo e recursos na aquisição do ativo em vista da insegurança jurídica na concretização da operação.  Para conferir maior segurança ao investidor neste tipo de aquisição, o ideal é que sejam incluídas previsões no plano de recuperação e no edital de leilão que protejam o investidor interessado. É o caso da cláusula de “stalking horse”, por exemplo, que garante ao investidor na posição de primeiro ofertante a possibilidade de aumentar sua proposta para cobrir eventual proposta acima da sua (right to match). Há a possibilidade inclusive de inserir previsão determinando que, caso o investidor “stalking horse” não se sagre vencedor, terá direito a percentual do valor de arrematação a título de break up fee.

Muito embora a previsão de “stalking horse” e mesmo a possiblidade da inclusão de “right to match” neste tipo de negociação ainda seja relativamente rara, há precedentes relevantes de casos nos quais a estrutura foi aprovada[2]. Além disso,  o Superior Tribunal de Justiça decidiu em maio deste ano que pode ser admitida a venda direta de uma UPI a um interessado específico quando “a recuperanda desenvolve atividade altamente especializada” [3] ou quando “a alienação envolve negociações complexas que importam em altos custos para avaliação de sua lucratividade, que só terá interesse para o comprador que tiver garantia de que poderá realizar a transação ao final”[4]. A decisão mostra a adaptação cada vez maior do judiciário às operações complexas envolvendo ativos estressados e cria um precedente importante para os próximos casos.

Finalmente, as operações de M&A envolvendo UPIs apresentam uma relevante simplificação no procedimento de auditoria que comumente antecede as aquisições de ativos e empresas. Sem a existência de sucessão das dívidas da recuperanda, a análise a ser realizada pelos assessores da compradora acaba se resumindo somente ao exame dos ativos e dos passivos que compõem a UPI.

[1] A ausência de sucessão das obrigações trabalhistas foi pacificada jurisprudencialmente tanto no Tribunal Superior do Trabalho quanto no Superior Tribunal Federal, conforme: Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº 20218-39.2016.5.04.0782, Rel. Ministra Kátia Magalhães Arruda, julgado em 22.4.2020; e Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.934-2, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgada em 27.5.2009, disponíveis em: http://aplicacao4.tst.jus.br/…> e <http://redir.stf.jus.br/…>, respectivamente. Acessados em 22.7.2020.

[2] Recentemente nos casos da Livraria Cultura (TJSP; Processo nº 1110406-38.2018.8.26.0100) e OAS (TJSP; Processo nº 1030812-77.2015.8.26.0100), por exemplo.

[3] Superior Tribunal de Justiça. REsp 1689187/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em 5.5.2020, disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/…>. Acessado em 22.7.2020.

[4] Ibid. Acessado em 22.7.2020.

Eduardo Boulos
eboulos@cascione.com.br

Luiz Eduardo Corradini
lcorradini@cascione.com.br

Norlan Navarro
nnavarro@cascione.com.br

Victoria Villela
vvillela@cascione.com.br