Em 06 de julho de 2020, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) publicou uma nota informativa com orientações sobre a colaboração entre empresas para o enfrentamento da crise do Covid-19, inclusive parâmetros recomendados para atuação das empresas, bem como procedimentos para que consultem o Cade, caso entendam necessário.
Na nota, o Cade reconhece que o contexto atual de pandemia pode tornar necessário o desenho por concorrentes de estratégias de cooperação, para mitigar os efeitos negativos da crise, o que já foi, inclusive, objeto de análise pelo Tribunal. Para minimizar os riscos concorrenciais decorrentes destas colaborações, o Cade traz alguns pressupostos gerais que as empresas devem procurar seguir, para garantir a preservação da concorrência, sendo estes: (i) escopo: a colaboração deve ser específica e direcionada a um problema delimitado; (ii) duração: o período deve ser limitado ao estritamente necessário para combater os efeitos da crise; (iii) território: a abrangência geográfica também deve se ater ao objetivo de enfrentar os efeitos da pandemia; e (iv) governança, transparência e boa-fé: as empresas devem atuar com cautela, precaução e diligência, tomando as devidas precauções para mitigar riscos concorrenciais.
A nota ressalta, ainda, que os acordos para combinação de preços, divisão de mercado e restrição da oferta, além da troca de informações sensíveis, permanecem totalmente proibidos. Assim, todas as estratégias de colaboração devem se atentar para que essas infrações não ocorram, sob pena de serem investigadas e punidas pela autoridade.
A nota informativa pode ser acessada, na íntegra, através deste link.
Em artigo publicado no Conjur em 26 de junho de 2020, Denise Junqueira, Maíra Rodrigues e Caroline Tanaka falam sobre a importância do paper trail – isto é, a documentação de ações relacionadas à operações de M&A – especialmente considerando a nova Lei nº 14.010 (dispondo sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório no período da pandemia do Covid-19), que suspendeu temporariamente a necessidade de notificação prévia ao Cade de contratos associativos, joint ventures e consórcios.
No artigo, as autoras comentam a necessidade das empresas agirem de forma segura no contexto de incertezas da pandemia, mencionando possíveis opções, para que empresas mantenham um paper trail de suas operações, através, por exemplo, da criação de um protocolo antitruste que explicite as medidas adotadas para mitigar riscos concorrenciais e endereçar eventuais dúvidas posteriores sobre os procedimentos adotados.
O artigo encontra-se disponível, na íntegra, neste link.
Na 161ª Sessão Ordinária de Julgamento, ocorrida em 17 de junho de 2020, o Tribunal do Cade aprovou a compra de empresas do Grupo São Bernardo Saúde pela empresa Athena ES, condicionada a restrições de natureza estrutural e comportamental.
Em consonância com os entendimentos da Superintendência-Geral (“SG”) e do Departamento de Estudos Econômicos do Cade, o Tribunal concluiu que a operação gera preocupações concorrenciais no mercado de planos de saúde coletivos, em razão da alta concentração de mercado resultante da operação, das baixas condições de rivalidade e das elevadas barreiras à entrada no mercado.
Para endereçar esta problemática, Athena e Cade firmaram um acordo por meio do qual a empresa se comprometeu a: (i) vender para um concorrente parte das carteiras de plano de saúde que havia adquirido, além de (ii) não aliciar os empregados desta concorrente; (iii) não competir com a compradora pelo negócio desinvestido, de modo a evitar que haja a recuperação das carteiras de clientes desinvestidas; (iv) permitir que outros planos de saúde sejam credenciados com seus hospitais; e (v) notificar ao Cade operações nos mercados de plano de saúde médico-hospitalares no Espírito Santo.
Considerando os remédios suficientes, os Conselheiros, por unanimidade, aprovaram o Ato de Concentração.
Na 161ª Sessão, o CADE arquivou Processo Administrativo instaurado contra empresa farmacêutica após representação por parte de empresas concorrentes, que a acusaram de cometer: (i) abuso do direito de petição; (ii) campanha difamatória; (iii) preço predatório; e (iv) switching para produtos de segunda geração.
O Relator Maurício Bandeira Maia analisou cada uma das condutas e concluiu que não havia comprovação de que elas teriam de fato sido cometidas. O Conselheiro apontou que: (i) nas diversas ações indicadas como suposto abuso do direito de petição, era impossível concluir que a litigância tinha sido fraudulenta, infundamentada ou impossível de obter provimento e visasse prejudicar os concorrentes; (ii) as cartas apontadas pelas representantes como veículos da campanha difamatória não haviam sido enviadas pela acusada e, ainda, a utilização de tais documentos pela acusada para fundamentação de ações se mostrou legítima, não podendo ser associada como uma estratégia para prejudicar as representantes; (iii) não há indícios de que a acusada ofertou, em certos pregões, preço abaixo de seu custo viável; e (iv) o medicamento, que supostamente teria sido alvo de switching, não havia sido retirado do mercado e ainda estaria sendo ofertado na rede pública de saúde, além da inovação do medicamento de segunda geração demonstrar vantagens que justificariam sua preferência pela acusada.
Portanto, por unanimidade, o Tribunal do CADE arquivou o processo por insuficiência de indícios em face da representada, acompanhando o entendimento do Conselheiro Relator.
Em decisão publicada em 19 de junho de 2020, a SG decidiu pelo não conhecimento da operação de resgate financeiro da Deutsche Lufthansa AG pelo fundo especial controlado pelo governo alemão, Wirtschaftsstabilisierungsfonds (“WTS”).
Segundo a autarquia, uma vez que o WTS é totalmente detido e controlado pelo governo alemão, sendo administrado indiretamente pelo Ministério Federal de Finanças da Alemanha (BMF), o único grupo possível do WSF seria, de fato, o próprio governo alemão e este, por sua vez, não pode ser considerado um grupo econômico para fins concorrenciais.
Ademais, ainda que o BMF controle duas entidades que registraram faturamento no Brasil no ano anterior à operação, tais sociedades não podem ser consideradas como sendo do mesmo grupo econômico do WTS, uma vez que (i) são igualmente controladas pelo governo alemão, o qual não configura um grupo econômico para fins concorrenciais e (ii) o rol de empresas controladas por um determinado Estado não deve ser considerado como integrantes de um mesmo e único grupo estatal.
Dessa forma, a SG decidiu pelo não conhecimento da operação, considerando que apenas o faturamento do grupo econômico da Lufthansa seria passível de averiguação pelo Cade em análise de critérios de notificação, uma vez que o governo alemão não se enquadra no conceito de grupo econômico para fins do direito antitruste.
A Secretaria de Comércio Exterior (“Secex”) iniciou, por meio da Circular nº 39, de 19 de junho de 2020, revisão de medida antidumping aplicada às seringas descartáveis de plástico originárias da China, conforme solicitação da empresa Becton Dickinson.
Esta medida antidumping havia sido originalmente instituída em setembro de 2009, na forma de alíquotas específicas incidentes sobre as importações de seringas originárias da China. A primeira revisão, também solicitada pela empresa Becton Dickinson, ocasionou a prorrogação da medida de junho de 2015 até junho de 2020. A decisão de iniciar a revisão pela segunda vez considerou que a extinção do direito antidumping aplicado às seringas descartáveis levaria, muito provavelmente, à continuação ou retomada do dumping e, consequentemente, dano à indústria doméstica.
Ressalta-se, ainda, que o direito antidumping objeto desta revisão foi suspenso, por questões interesse público, desde março de 2020 até 30 de setembro de 2020, com intuito de facilitar o combate à pandemia do Covid-19 no Brasil.
A Secex iniciou, por meio da Circular nº 40, de 19 de junho de 2020, revisão de medida antidumping aplicada aos tubos de borracha elastomérica originários da Alemanha, Emirados Árabes Unidos, Israel, Itália e Malásia, conforme solicitação formulada pela empresa Armacell.
Esta medida antidumping havia sido originalmente instituída em junho de 2015 instituído pela Resolução Camex nº 57, de 19 de junho de 2015, sendo esta sua primeira revisão de final de período.
Em seu pedido de revisão, a empresa Armacell apontou que a extinção do direito antidumping aplicado às importações do produto levaria, muito provavelmente, à continuação ou retomada do dumping e do dano à indústria doméstica dele decorrente.
A Camex encerrou, por meio da Resolução nº 68, de 14 de julho de 2020, avaliação de interesse público de medida antidumping em vigor referente às importações brasileiras de aço GNO (laminados planos de aço ao silício, denominados magnéticos, de grãos não orientados) originárias da Alemanha, China, Coreia do Sul e Taiwan.
A análise foi iniciada a pedido da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (ABIMAQ) e empresas atuantes no setor, que alegaram que haveriam circunstâncias excepcionais de interesse público que fariam com que a suspensão do direito antidumping fosse necessária.
Após análise, concluiu-se que não houve alteração substancial nos elementos que substanciaram a última decisão que manteve a medida antidumping em vigor, de modo que a análise de interesse público foi encerrada sem suspensão da medida.
Denise Junqueira | Sócia Concorrencial | djunqueira@cascione.com.br